Как правило, у него есть еще и другой статус — наемного работника. Подчеркнем: как правило!
Здесь и возникает вопрос: когда именно можно обойтись без наемного директора и, соответственно, без его зарплаты? Рассмотрим варианты.
Акционерные общества (АО)
Отношения с директором они оформляют исключительно контрактом (ч. 5 ст. 8 Закона Украины «Об акционерных обществах»).
Контракт = трудовые отношения = зарплата. То есть пока других вариантов нет.
Но есть законопроект от 25.11.2019 № 2493 с новой редакцией Закона Украины «Об акционерных обществах». В ней, в частности, нардепы предлагают заключать с директором не только контракты, но и возмездные (т.е. «платные») гражданско-правовые договоры. Пока ждем принятия. Законопроект готовится ко второму чтению.
Частные предприятия (ЧП)
Первый и самый распространенный способ: сделать так, чтобы предприятием управлял собственник.
Здесь ссылаемся на такие нормы ХКУ:
— ч. 4 или 5 ст. 63 (ч. 4 — для единственного собственника, ч. 5 — для нескольких собственников);
— ч. 2 ст. 65;
— ч. 4 ст. 128.
Акцент на том, что собственник может управлять ЧП напрямую. Трудовых отношений нет. Есть только корпоративные! Отсутствуют трудовые отношения = отсутствует зарплата.
Можно предусмотреть и заключение гражданско-правового договора (ГПД) с директором. Законодательство прямых запретов для ЧП не содержит, но и прямо не разрешает (в отличие от ООО, о чем далее). Кроме того, такой договор будет очень близким по признакам к договорам трудовым. Это явно не понравится ни Гоструда, ни суду.
Общества с ограниченной ответственностью (ООО)
Для обществ с дополнительной ответственностью (ОДО) все так же, как и для ООО, поэтому далее говорим только об ООО.
Для них есть варианты!
1. Директор ООО по ГПД. С 14.08.2021 с директором (с каждым членом дирекции) можно заключать как трудовой договор (контракт), так и ГПД (ч. 12 ст. 39 Закона об ООО).
До этого насчет возможности заключать ГПД были сомнения. Закон об ООО вскользь упоминал об этом типе договоров. Сейчас появилась прямая норма.
Что это нам дает?
ГПД может как устанавливать гонорар, так и быть безвозмездным. Ведь он находится под действием ГКУ! Договор о предоставлении услуг (ГПД с директором = оказание услуг) предполагает, что заказчик обязан оплатить услугу, если иное не предусмотрено договором (ч. 1 ст. 901 ГКУ). О безвозмездности нужно прямо указывать в договоре (ч. 4 ст. 632 ГКУ).
Но с безвозмездностью, правда, возникают налоговые вопросы.
Это отдельная большая тема, поэтому лишь кратко напомним, что вообще-то получение бесплатных услуг (в отличие от товаров) на финрезультат не должно влиять. В бухучете одновременно с доходом должны возникать расходы. Но налоговики, как правило, хотят видеть только доход.
Для плательщиков единого налога группы 3 бесплатные услуги — доход (п. 292.3 НКУ). Есть вопросы к определению цены таких услуг (ссылки на обычные цены в пункте НКУ нет). Хотя налоговики ссылаются именно на обычные цены в этом случае (см., например, письмо ГНСУ от 21.05.2020 № 2146/6/99-00-04-06-03-06/ІПК).
Но пока главный вопрос к Гоструда. Будут ли они признавать такие договоры как ГПД, или традиционно говорить, что это скрытые трудовые отношения с соответствующими штрафными последствиями? (абз. 2 ст. 265 КЗоТ + ч. 3 ст. 41 КУпАП: 10 минзарплат на юрлицо-общесистемщика + от 8500 до 17000 грн на «директора»). С этим можно, безусловно, спорить. Однако в суде.
И еще несколько вопросов.
Вопрос 1. Может ли по ГПД исполнительным органом быть ФЛП, а не физлицо? Это ведь не трудовые отношения. Просто услуги по управлению юрлицом. Даже код КВЭД такой есть — 70.22 (консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления).
Ответ. ФЛП может быть стороной ГПД. Но эта схема не приведет к экономии. ФЛП не сможет стать плательщиком единого налога, поскольку деятельность по управлению предприятиями запрещена для упрощенцев (п.п. 7 п.п. 291.5.1 НКУ).
Вопрос 2. Могут ли физлицо-директора оштрафовать за осуществление хоздеятельности без госрегистрации предпринимателем (ст. 164 КУоАП)?
Ответ. Риск искаженного толкования норм есть всегда. Но здесь, считаем, защитой для директора должны стать положения по его оформлению из Закона об ООО.
Вопрос 3. Можно ли называть физлицо, которое управляет ООО по ГПД, директором? Это ведь обычный исполнитель по договору.
Ответ. Считаем, что называть так можно. В силу Закона об ООО. Потому что он указывает, что названием единоличного исполнительного органа является «директор», если уставом не предусмотрено иное название. Лицо по ГПД = исполнительный орган (ч. 12 ст. 39 Закона об ООО). Если в уставе будет предусмотрено другое название (например, руководитель), то исполнительный орган по ГПД = руководитель.
Вопрос 4. Нужно ли вносить изменения в устав?
Ответ. Считаем, что не нужно. Закон об ООО имеет приоритет. Это означает, что если в уставе нет упоминания о ГПД (или прямо указано, что заключается трудовой договор/контракт) — ГПД все равно можно заключать. Даже с директором, который сейчас «сидит» на трудовых отношениях. Только не забудьте его тогда уволить.
Тем, у кого Модельный устав, волноваться тоже не стоит. Им также можно заключать ГПД с директором.
Кстати, поскольку ЦПД ≠ трудовой договор, то можно в нем предусматривать дополнительные нюансы об ответственности директора. Да и разрывать такой договор гораздо проще. Никаких вам выговоров, исключительного перечня оснований для увольнения и всех тех гарантий, которые предусматривает трудовое законодательство.
2. ООО управляет участник. Аргументы за такой вариант тоже есть. Да, Закон об ООО этого прямо не предусматривает, но есть положительная для ООО судебная практика. Примеры:
— постановление Пятого апелляционного админсуда от 11.06.2020 по делу № 540/2480/19. Отменили требование по ЕСВ, доначисленному по поводу учредителя, управляющего ООО;
— постановление ВС от 22.10.2020 по делу № 460/2736/18. Отменили требование по ЕСВ и доначислениям по НДФЛ и ВС в отношении учредителя, управляющего ООО;
— постановление Восьмого апелляционного админсуда от 14.03.2019 по делу № 857/1476/19. Отменили постановления Гоструда о наложении штрафов за допуск к работе неоформленного работника и нарушение минимальных соцгарантий в сфере оплаты труда (по выплате зарплаты).
Также не против учредителя, который управляет юрлицом бесплатно, и налоговики. Правда, делают они акцент именно на тех, кто полностью приостановил свою деятельность (см. разъяснение в категории 201.04.01 ЗИР и письмо ГНСУ от 21.10.2020 № 4334/ИПК/99-00-05-05-02-06).
3. Исполнительный орган — юрлицо. В Законе об ООО с 13.08.2021 появилась норма о том, что полномочия исполнительного органа может выполнять юрлицо. То есть если «сбросить» на такое юрлицо функции по управлению, то платить зарплату будет не нужно. Но этим можно воспользоваться исключительно в случаях и на условиях, предусмотренных законом. И пока такая фишка разрешена только ООО и ОДО — резидентам Дія Сіті (ст. 33 Закона Украины от 15.07.2021 № 1667-IX). Что касается других юрлиц, законодательство ничего такого не предусматривает.
Как видите, есть варианты обойти зарплатно-трудовые отношения между юрлицом и директором. То есть избавиться от влияния КЗоТ со всеми его ограничениями. Однако в отношении одних юрлиц это вообще невозможно, а по другим хоть и возможно, но никаких гарантий нет. К сожалению…
Сталкивались ли вы на практике с юрлицами, где директора были без зарплаты? Или были попытки со стороны налоговиков или Гоструда предъявить какие-то претензии? Может, у вас возникли другие вопросы по нововведениям Закона об ООО? Пишите в комментариях. Обсудим 
.
Также заходите на сайт, чтобы подписаться на журнал «Налоги & бухучет», и подписывайтесь на ютуб-канал! Там вас ждет много полезной информации. Так что милости просим.
