Підкреслюємо — як правило!
Тут і виникає запитання: коли саме можна обійтися без найманого директора та відповідно без його зарплати? Розглянемо варіанти.
Акціонерні товариства (АТ)
Відносини з директором вони оформлюють виключно через контракт (ч. 5 ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства»).
Контракт = трудові відносини = зарплата. Тобто поки інших варіантів немає.
Проте є законопроєкт від 25.11.2019 № 2493, у якому нова редакція Закону України «Про акціонерні товариства». У ньому, зокрема, нардепи пропонують укладати з директором не тільки контракти, а й оплатні цивільно-правові договори. Поки чекаємо на прийняття. Законопроєкт готується до другого читання.
Приватні підприємства (ПП)
Перший і найпоширеніший спосіб: зробити так, щоб підприємством управляв власник.
Посилаємося на такі норми ГКУ:
— ч. 4 або 5 ст. 63 (ч. 4 — для єдиного власника, ч. 5 — для декількох власників);
— ч. 2 ст. 65;
— ч. 4 ст. 128.
Акцент на тому, що власник може управляти ПП безпосередньо. Трудових відносин немає. Є виключно корпоративні! Відсутні трудові відносини = відсутня зарплата.
Можна передбачити й укладання цивільно-правового договору (ЦПД) з директором. Законодавство прямих заборон для ПП не містить, але й прямо не дозволяє (на відміну від ТОВ, про що далі). Крім того, такий договір буде дуже близьким за ознаками до трудових договорів. Це явно не сподобається ані Держпраці, ані суду.
Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ)
Для товариств з додатковою відповідальністю (ТДВ) все так само як і для ТОВ, тому далі кажемо лише про ТОВ.
Для них є варіанти!
1. Директор ТОВ за ЦПД. З 14.08.2021 з директором (з кожним членом дирекції) можна укладати як трудовий договір (контракт), так і ЦПД (ч. 12 ст. 39 Закону про ТОВ).
До цього щодо можливості укладати ЦПД були сумніви. Закон про ТОВ побіжно згадував про цей тип договорів. Зараз з’явилася пряма норма.
Що це нам дає?
ЦПД може бути як оплатним так і безоплатним. Бо цей тип договорів знаходиться під дією ЦКУ! Договір про надання послуг (ЦПД з директором = надання послуг) передбачають, що замовник зобов’язаний оплатити послугу, якщо інше не передбачене договором (ч. 1 ст. 901 ЦКУ). Про безоплатність потрібно прямо вказувати у договорі (ч. 4 ст. 632 ЦКУ).
Але з безоплатністю, звісно, виникають податкові питання.
Це окрема велика тема, тому лише коротко нагадаємо, що взагалі-то отримання безоплатних послуг (на відміну від товарів) на фінрезультат не повинно впливати. У бухобліку одночасно з доходом мають виникати витрати. Але податківці, як правило, бажають бачити лише дохід.
Для платників єдиного податку групи 3 безоплатні послуги — дохід (п. 292.3 ПКУ). Є питання до визначення ціни таких послуг (посилання на звичайні ціни у пункті ПКУ немає). Та податківці посилаються саме на звичайні ціни у цьому випадку (див., наприклад, лист ДПСУ від 21.05.2020 р. № 2146/6/99-00-04-06-03-06/ІПК).
Але поки головне запитання до Держпраці. Чи будуть вони визнавати такі договори у якості ЦПД, чи традиційно казати, що це приховані трудові відносини з відповідними штрафними наслідками? (абз. 2 ст. 265 КЗпП + ч. 3 ст. 41 КУпАП: 10 мінзарплат на юрособу-загальносистемника + від 8500 до 17000 грн на «директора»). З цим можна, безумовно, сперечатися. Проте у суді.
І ще кілька запитань
Питання 1. Чи може за ЦПД виконавчим органом бути ФОП, а не фізособа? Це ж не трудові відносини. Просто послуги з управління юрособою. Навіть код КВЕД такий є — 70.22 (консультування з питань комерційної діяльності й керування).
Відповідь. ФОП може бути стороною ЦПД. Але ця схема не призведе до економії. ФОП не зможе стати платником єдиного податку, бо діяльність з управління підприємствами заборонена для спрощенців (п.п. 7 п.п. 291.5.1 ПКУ);
Питання 2. Чи можуть фізособу-директора оштрафувати за здійснення госпдіяльності без держреєстрації підприємцем (ст. 164 КУпАП)?
Відповідь. Ризик викривленого тлумачення норм є завжди. Але тут, вважаємо, захистом для директора має стати положення щодо оформлення із Закону про ТОВ;
Питання 3. Чи можна називати фізособу, яка управляє ТОВ за ЦПД, директором? Це ж звичайний виконавець за договором.
Відповідь. Вважаємо, що називати так можна. В силу Закону про ТОВ. Бо він зазначає, що назвою одноосібного виконавчого органу є “директор”, якщо статутом не передбачена інша назва. Особа за ЦПД = виконавчий орган (ч. 12 ст. 39 Закону про ТОВ). Якщо у статуті буде передбачена інша назва (наприклад, керівник), то виконавчий орган за ЦПД = керівник.
Питання 4. Чи потрібно вносити зміни до статуту?
Відповідь. Вважаємо, що не потрібно. Закон про ТОВ має пріоритет. Це означає: якщо у статуті немає згадки щодо ЦПД (або прямо зазначено, що укладається трудовий договір/контракт) — ЦПД все одно можна укладати. Навіть з директором, який зараз «сидить» на трудових відносинах. Тільки не забудьте його тоді звільнити.
Тим, у кого Модельний статут хвилюватися також не варто. Їм також можна укладати ЦПД з директором.
До речі, оскільки ЦПД ≠ трудовий договір, то можна у ньому передбачати додаткові нюанси щодо відповідальності директора. Та й розривати такий договір набагато простіше. Ніяких вам доган, виключного переліку підстав для звільнення і усіх тих гарантій, які передбачає трудове законодавство.
2. ТОВ управляє учасник. Аргументи за такий варіант теж є. Так Закон про ТОВ цього прямо не передбачає, але є позитивна для ТОВ судова практика. Приклади:
— постанова П’ятого апеляційного адмінсуду від 11.06.2020 у справі № 540/2480/19. Скасували вимогу з ЄСВ, донарахованого щодо засновника, який управляв ТОВ.
— постанова ВС від 22.10.2020 у справі № 460/2736/18. Скасували вимогу щодо ЄСВ та донарахувань з ПДФО та ВЗ щодо засновника, який управляв ТОВ.
— постанова Восьмого апеляційного адмінсуду від 14.03.2019 у справі № 857/1476/19. Скасували постанови Держпраці про накладення штрафів за допущення до роботи неоформленого працівника та порушення мінімальних соціальних гарантій у сфері оплати праці (щодо виплати зарплати).
Також не проти засновника, який управляє юрособою безоплатно, і податківці. Правда роблять вони акцент саме на тих, хто повністю призупинив свою діяльність (див. роз’яснення у категорії 201.04.01 ЗІР та лист ДПСУ від 21.10.2020 № 4334/ІПК/99-00-05-05-02-06).
3. Виконавчий орган — юрособа. У Законі про ТОВ з 13.08.2021 є норма про те, що повноваження виконавчого органу може виконувати юрособа. Тобто якщо «скинути» на таку юрособу функції з управління, то платити зарплату буде непотрібно. Але цим можна скористатися виключно у випадках та на умовах, передбачених законом. І поки така фішка дозволена тільки ТОВ та ТДВ — резидентам Дія Сіті (ст. 33 Закону України від 15.07.2021 № 1667-IX). Щодо інших юросіб законодавство нічого такого не передбачає.
Як бачите, є варіанти оминути зарплатно-трудові відносини між юрособою та директором. Тобто позбутися впливу КЗпП з усіма його обмеженнями. Проте щодо одних юросіб це взагалі неможливо, а щодо інших хоча й можливо, проте ніяких гарантій немає. Нажаль…
Чи стикалися ви на практиці з юрособами, де директори були без зарплати? Чи були спроби з боку податківців або Держпраці пред’явити якісь претензії? Може у вас виникли інші запитання щодо нововведень Закону про ТОВ? Пишіть у коментарях. Обговоримо 
Також заходьте на сайт щоб передплатити журнал «Податки & бухоблік» та підписуйтесь на ютуб-канал! Там вас чекає багато корисної інформації. Тож ласкаво просимо.
